來源網址: http://wiki.scicos.net/GPLIsNotAContract

前言
今年 SCO 控告 IBM 不當地將 Unix 程式碼開放的官司（Linux Weekly News 有詳細報導），搞得自由軟體界天怒人怨，後來 SCO 又說 GPL 抵觸了美國憲法、著作權法和專利法：

"SCO asserts that the GPL, under which Linux is distributed, violates the United States Constitution and the U.S. copyright and patent laws." (http://www.sco.com/copyright/)

看來 SCO 為了嚇死想要採用 Linux 的企業主還真是無所不用其極。

到底 GPL 有沒有法律效力？

如果 GPL 有效，那被某些人冠上「病毒」之稱的 GPL，萬一公司中的程式師有意或無意的把別人的 GPL 的程式碼包在公司的軟體產品中，公司的軟體產品是不是被「傳染」，一定要全部公開？這風險不是太大了嗎？老闆們，小心了！對你的員工好一點，不然哪個員工給你來這麼一下，你公司的軟體就要公開了，哈哈哈．．．．

好了，上面是胡鬧說的，老闆們放心，沒那麼嚴重，請看以下我譯的 Pamela Jones 所寫的文章，說清楚，講明白！

對了，我不是學法律的，所以如果有翻譯上的錯誤，敬請告知 <ping PLEASE LOGIN TO SEE CORRECT ADDRESS AT pingyeh DOT net>。


本文近來有不少的疑懼，主張說如果某公司不經意地在其專屬的程式中含入了 GPL 的程式碼，那他們就會受迫以 GPL 來釋出其專屬的程式。這不是新的疑懼，這是很舊的疑懼，只是從新的嘴巴中說出來罷了，連某些律師都在媒體和各個研討會中這麼說。 誤解 GPL 雖然不是罪，而且包括律師在內又有這麼多人不了解 GPL，但是這喚起了對於使用 GPL 是否安全這件事不必要的恐懼。哇！真的嗎？你真的會這樣失去你的程式嗎？答案是：不！這只是疑懼而不是事實，原因就在 GPL 是授權而不是契約。

讓我們來看看這和近來的疑懼有什麼關連。首先，什麼是授權(license)？授權基本上是個許可，用來允許你做原本不能做的事。比方說，我想去釣魚，那我必須要向當地政府要一張釣魚執照 (fishing license)，從名字上來看，那是個授權，為什麼呢？為什麼不是契約呢？因為其中沒有相互同意的承諾，也沒有互惠的義務。如果我向池塘的主人說：「你給我個執照讓我在這個池塘釣魚，我就把釣到的魚的一半給你。」這就變成契約了。在這個情形下，我們兩人都自願地提出承諾，互相給予對方一些價值，所以如果我拿到了執照又不把一半的魚給池塘主人，他可以告我沒有履行契約中的條款。

以下是 Steven H. Gifis 所著 "Law Dictionary" 第二版中對「授權」所下的定義：

『授權：給予他人做法律上原不允許的事的許可；「任其做授權人原可禁止的事」』

另一方面，契約是這樣定義的：[1]

『I Williston, Contracts Section 1：「違反後法律會判定賠償的一個或一組承諾，或法律認定為責任的行為。」 286 N.W. 844, 846：「一個有效的契約的要點是有能力定約的數人、適當的題材、思慮、彼此同意、和相互之間的義務。」 282 P.2d 1084, 1088.：「涉有二或多人的交易，每個人都對他人有義務並相對的有要求他人履行承諾的權利者稱之。」 U.C.C. Section 1-201：「由當事人同意而產生的法律義務。」』

我付了執照費或簽了名或完成了任何當地政府要求的手續後，我不需要承諾任何事，我一旦拿到了執照，就可以自由去釣魚，只要不違反執照所定的條款就好。

負責執行 GPL 法律事務的自由軟體基金會律師 Eben Moglen 解釋了契約和授權的不同：

『「授權」一詞幾百年來在財產法中一直有明確的技術意義，授權是單方面地允許對他人財產的使用。在法律系第一年的財產法課程中的傳統範例就是請大家來我家吃晚飯，如果你超過了我的界限而我告你侵入我的財產，你可以用我的「授權」來辯護，也就是我單方面對你進入並使用我的財產的許可。』

『另一方面，契約是義務的交換，可以是承諾之間的交換、或是以未來履行的承諾交換現在的承諾或金錢支付。把使用專利或著作財產的「授權」當成契約是二十世紀的做法，由授權人提議和使用人交換承諾，基本上是說：「如果你付錢並承諾一些義務，我們將給你一份我們著作財產的拷貝」。就軟體而言，這些義務包括不將軟體反組譯、逆向工程、也不轉讓給他人的承諾。』

這非常清楚，但是用在GPL上又如何呢？GPL 倒底是授權還是契約？首先，它的名字就告訴你作者的意圖：一般公共_授權_，它可沒說一般公共契約或一般公共授權契約。好，就算意圖是授權，那它是否符合授權的定義呢？Moglen 教授說：

『然而，GPL 是貨真價實的著作財產授權：單方面的允許，而且授權人沒有要求相應的義務。電腦程式的著作權人由著作權法給予了複製、修改和散佈其程式的專有權利， GPL 的精髓是說：「你可以自由地複製、修改和散佈這個軟體，不論有無修改皆可。但是如果你重新散佈（修改過的或原來的）軟體，只允許你用本授權的相同條款為之，如果你違反了本授權的條款，所有的許可皆被收回。』

假如有個公司真的在其專屬程式中混入了 GPL 程式碼，然後不以 GPL 條款而以專屬授權來散佈其產品呢？會怎樣？法官會做什麼？不管程式擁有者的意願而命令整個程式以 GPL 釋出嗎？

停！想一想。如果你違反釣魚執照的條款會怎樣？比方說，執照可能限制你一天最多能釣多少條、或能釣哪種魚、或多大的魚．．．等等，假如你違反了執照的規定，會怎樣？你的釣魚執照會被吊銷，而且可能要罰錢，對不對？基本上，那和 GPL 一樣，只是 GPL 還更和善，因為這個公司可以選擇它對 GPL 條款要怎麼辦。然而，如果事情無法解決而對簿公堂的話，會以違反著作權法而不是契約法來執行。以下是 Moglen 教授說會發生的事：

『因為 GPL 不要求被授權人承諾任何事，所以不需要契約的強制執行就能發生效用。GPL 的授權人在發生這種麻煩事的時候，不需要說：「法官大人，被授權人承諾我他不會做這種事。」原告授權人只需要說：「法官大人，被告在未被授權的情形下散佈我的著作財產。」然後被告可以承認他的確沒有被授權，然後輸了官司，或主張他有 GPL 的授權，那他就必須舉證他有遵守其條款。被告不能主張他的散佈行為是有效的 GPL 所許可的、又主張 GPL 不是具有法律效力的著作財產授權，所以被告無法「挑戰」GPL。』

『違反 GPL 會導致不當地含有 GPL 元件的專屬程式被強制開放的這個宣告根本就是錯的，在著作權法中沒有任何規定要求侵權的作品必須以不同的條款散佈，在著作權法中，著作權原告有權要求損害賠償、禁止侵權作品的散佈、和律師費用（在合理的情形下）。在專屬作品中不當含有 GPL 程式碼的被告，可能被罰金以賠償其已經散佈的侵權作品所造成的損失、並被禁止繼續散佈其產品，那樣已經足以讓不當使用 GPL 程式的人得不償失，這些完全是著作權法所允許的。』

所以，當你讀到人們說因為你沒有簽名、沒有在電腦表單上點擊、未被告知、沒有機會考慮、這樣那樣的所以 GPL 無法有強制力的時候，你知道他誤解了，而且是用契約法的角度在思考，這是常見的錯誤，人們不會因為你不完全了解 GPL 而在清晨開槍射你，但是知道人們在 GPL 中找到的問題通常是誤解而不是 GPL 本身的弱點，總是件好事。

今天大部分的軟體其實也都是授權給你的，這裡有一些這種軟體授權的例子，不然讀讀你的微軟 EULA 授權書也可以。從那個角度來看，GPL 並不是怪物，它其實在說，我仍然擁有我自己的東西，但是你可以在這些限制條件下使用它。當你買微軟視窗，你並不擁有它，而是在授權之下可以使用它。人們唯一搞不清楚的部分是 GPL 給你更多的權利，而大部分的 EULA 是在著作權法的限制之上加上更多的限制，這就是 GPL FAQ 中解釋的「將他人排除在外的權力」。

專屬授權設計得像是契約這個事實，更是令人混淆。以下是「Open Source Software Law」這個 blog 和同名書的作者 Rod Dixon 所作的解釋：

『更具體地說，GNU GPL 的起草人始終把 GPL 視為軟體授權，這或許表示，把軟體以 GPL 授權的著作權人在申告違反 GPL 條款的個人時，會申告侵犯著作權而不是破壞契約。在這種情形下，所謂的侵犯人無法使用一些在破壞契約官司中的抗辯技巧，因為一般而言除了著作權人之外無人有權使用著作權法保護的軟體，所以被告不能抗辯說他沒有在某個網頁按下同意按鈕或以其他方式同意束縛於此授權．．．在實際的狀況下，著作權人在訴訟中經常提出兩種主張：破壞契約和侵犯著作財產權，然而，在許多這類的案件中，著作權人採用了軟體授權無疑是個契約的觀點。』

另一方面來說，像 GPL 這樣的授權，在意圖上真正是個授權，而在實際上，如果你記得授權的定義是讓你做原本法律不允許你做的事的一個許可，也精確地符合授權的定義。所以當你聽到人們、甚或律師說 GPL 是病毒、會強迫專屬程式變成 GPL，你知道那不是真的。如果你偷用 GPL 程式碼、又不去解決這個問題，你可以等著被強制，但是是授權上的強制，而不是契約式的強制，何況以 GPL 釋出你的程式在著作權法下是無法強迫的，就像 Moglen 教授解釋過的，這不是選擇之一。可是你在 GPL 授權之下的確有個選擇：你可以停止使用偷來的程式碼、開始自己寫，不然你可以決定用 GPL 釋出，選擇權在你身上。如果你說：我兩個都不選，那麼法院可以禁止你散佈產品，但它不會命令你以 GPL 釋出你的程式，這是因為在著作權法中，對你的罰則是禁止散佈、損害賠償、和可能有的律師費。即使在最慘的情況下，你的程式碼還是你的。

當然，早知如此、何必當初，一開始不要偷用 GPL 程式碼就好了，但是如果是沒注意到而某個淘氣的雇員在你的專屬產品中偷偷放了 GPL 的程式碼，天也不會塌下來，那是個可處理的風險、可解決的問題。沒有人要偷你的程式碼作為報復，或強迫它成為你不想它成為的的東西。GPL 清清楚楚地是個授權，這是鐵打的事實。



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[1] 當然，法律沒那麼簡單。John D. Calamari 和 Joseph M. Perillo 合著的「契約」一書的第三版用這一句話起頭：『對於「契約」一詞，還沒出現過完全令人滿意的定義。』然後用了將近一千頁試圖做到這件事。所以雖然我們承認「契約」一詞在不同的場合可以含糊地表示不同的意義，但在這裡我們直視問題中心，而不是那些從公共法而來的寫在註腳中的「另一方面」這類的東西。最廣義的說，你甚至有可能聽到人們說授權是一種契約，這就是個註腳類的說法，不是我們討論的重點。真正的授權和真正的契約有很重要的不同。
[2] 如果你有興趣延伸閱讀，你可以讀 Moglen 的 OSDL position paper 或 Lawrence Rosen 有關 SCO 控訴案的文章或是本文有連結到的 GPL FAQ。


授權原文以Creative Commons License 授權，本譯文為其衍生作品，亦以相同的 Creative Commons License 授權。